AUDIÊNCIA DO STF sobre a Lei 12.485/2011

Prezados senhores, prezadas senhoras. Gostaríamos de agradecer a oportunidade de apresentar aqui nosso ponto de vista sobre essas ADIs contrárias a uma lei que para nós é vital para ampliar a diversidade do sistema comunicacional brasileiro. A apresentação que faremos tem por objetivo analisar como se organiza esse mercado, por que ele tem uma tendência a concentração maior que os outros e como as medidas propostas na lei dificultam a concentração e, assim, efetivam a livre iniciativa e aumentam a liberdade de escolha do usuário consumidor.

O mercado de comunicação tende à concentração.

O mercado de comunicação não se comporta da mesma forma que mercados de bens materiais como cadeiras ou aparelhos eletrônicos. A comunicação lida essencialmente com informação, que é um bem intangível e não rivalizável, o que significa que o consumo de uns não priva os outros de também consumir.

Neste caso não há escassez natural, e o mecanismo de preços não é suficiente para governar o mercado. Deste modo, para se gerar valor de troca para a informação é preciso se criar mecanismos de escassez artificial. A TV por assinatura faz isso por meio do controle de acesso.

Os desafios para atingir pluralidade e diversidade começam da própria estrutura do mercado

Nesse mercado os custos majoritários são os custos fixos para produzir a primeira unidade, com o custo marginal tendendo a zero, ou seja custa praticamente a mesma coisa para produzir e distribuir um programa de TV para uma pessoa, quanto custa para distribuí-lo para milhões de pessoas. Isso quer dizer que não há como diluir o custo se ele não atingir um grande público. Estamos falando, portanto, de uma economia de escala.

Outro fator consiste no fato de que dois ou mais produtos de comunicação podem ser produzidos de forma mais barata se feitos em conjunto pelo mesmo fornecedor, do que separadamente por fornecedores competindo entre si.

Esses dois fatores favorecem o surgimento de um mercado concentrado, criando barreiras de entrada praticamente intransponíveis e o abuso do poder de mercado por empresas dominantes ao custo dos consumidores. Por isso, mecanismos ex-ante (regulação preventiva) são reconhecidamente necessários em mercados em que há um gargalo intransponível para se completar a cadeia de valor. É assim que boa parte dos países capitalistas garante condições de competição neste mercado.

A produção condicionada pela audiência torna o conteúdo homogêneo.

Por outro lado, é preciso salientar que a audiência não é o resultado da livre distribuição das preferências do consumidor. A audiência é sujeita a lei de Hotelling que afirma que em mercados onde a competição não é guiada por preço, competidores economicamente racionais tenderão a se concentrar na metade do espectro de gostos do consumidor, em vez de prover uma gama diversa de produtos. Portanto o controle remoto nas mãos do consumidor não basta como instrumento para garantir que suas preferencias estejam efetivamente representadas na oferta dos conteúdos. No caso da TV a cabo, isso se acentua por se tratar de um mercado internacionalizado, onde o produto estrangeiro – muitas vezes de ótima qualidade – chega aqui já amortizado, podendo ser oferecido a custo bastantebaixo. Para piorar, quando as mesmas empresas atuam em várias etapas da cadeia de valor, elas buscam criar gargalos para excluir seus concorrentes.

Deste modo, se a competição sozinha não traz diversidade, políticas públicas de comunicação são fundamentais para isso. Uma abordagem regulatória para propriedade baseada em competição e em considerações comerciais não é adequada para proteger a diversidade e a democracia. Os quase 20 anos de TV a cabo no Brasil evidenciaram este limite. Medidas positivas são necessárias para garantir diversidade interna e para prover acesso desobstruído, para pessoas e organizações, aos recursos comunicacionais da sociedade. A afirmação de que as cotas de programação ferem a liberdade de expressão é equivocada, pois inverte o argumento. A garantia da diversidade e pluralidade de conteúdos reforça a liberdade de expressão permitindo a circulação de falas que estavam silenciadas pela estrutura de concentração. Prova disto é a grande quantidade de conteúdos nacionais que já eram produzidos há muito tempo, tinham espaço no mercado internacional e que só agora encontraram janelas de exibição no Brasil, sendo bem aceitos pelo público.

O mercado de comunicação brasileiro é fechado nacional e internacionalmente.

A Lei 12.485 não restringe a participação do capital estrangeiro no mercado brasileiro, pelo contrário, ela inclusive permitiu a entrada no mercado de empresas de telecomunicações estrangeiras que antes estavam impedidas de atuar na distribuição.

Antes da Lei, tanto o consumidor quanto a livre iniciativa estavam prejudicados pelas desleais condições de concorrência estabelecidas. Isso é facilmente percebido ao se analisar os números que organizam o mercado.

Segundo a Ancine, todo o mercado audiovisual brasileiro faturou em 2010 cerca de US$ 15 bilhões. Note que essa cifra não corresponde apenas à TV por assinatura, mas também soma o faturamento da TV aberta, salas de cinema e vídeos domésticos. Do outro lado, estão empresas estrangeiras que chegam a faturar sozinhas US$ 40 bilhões por ano, quase 3 vezes mais que todo o mercado nacional. Ao menos 4 empresas estrangeiras que atuam no mercado nacional faturam mais sozinhas do que todo o mercado audiovisual brasileiro.

A lei abre espaço para a produção nacional em um cenário de desiguais condições, pois as barreiras à entrada na atividade de programação são gigantescas. Exemplo disso são as várias produtoras nacionais que conseguem vender sua programação no exterior, mas que não conseguem circular seu conteúdo no mercado brasileiro. Deste modo, a lei 12.485 não protege atores fracos ou produções ruins, ela apenas atende a uma demanda que não encontra espaço nas condições de extrema desigualdade.

Por isso, é importante que haja regulação nesse mercado, para haver mais concorrência, inclusive entre canais estrangeiros, de diferentes lugares e países. Repare que dos 80 canais estrangeiros de espaço qualificado no mercado brasileiro, 78 são de empresas controladoras dos Estados Unidos e apenas 2 são de empresas europeias (BBC HD e Eurochannel). Ou seja 97,5% dos canais estrangeiros são de um único país. Estamos bem distantes da multiplicidade de canais existente no exterior.

Esse mercado precisa ter mecanismos de regulação ex-ante porque tem barreiras à entrada intransponíveis que fazem o consumidor necessariamente perder em diversidade e liberdade de escolha e a livre iniciativa perder em condições de concorrencia. Ao estabelecer limites para a verticalização e para a propriedade cruzada e um mecanismo de cotas, o que o legislador fez foi estabelecer uma dinâmica de organização do mercado que permita condições mais equilibradas de competição, fazendo com que a livre iniciativa não seja ‘letra morta’, mas um conceito vivo e passível de ser efetivado.

A lei também estabelece mecanismos ex-poste onde eles são mais adequados e suficientes, mas ainda assim esse mecanismo não é aceito pelas empresas.

As programadoras estrangeiras, por exemplo, entraram com uma medida cautelar para se credenciarem na Ancine sem apresentação de seus contratos com as empacotadoras. Isso sugere que elas estão abusando de seu poder de mercado e impondo barreiras aos novos canais.

Verticalização do mercado aumenta a concentração.

A base do tratamento que a lei dá à questão da propriedade é separar distribuição e programação. Ou seja, quem tem a infraestrutura de distribuição não pode controlar a programação de conteúdo, e vice-versa. Esta é a chave encontrada por vários países, em especial na União Europeia, para dificultar a concentração neste mercado com enormes barreiras à entrada. Nesse sentido, é preciso olhar o mercado audiovisual como um todo, e por isso o artigo quinto da Lei 12.485 restringe inclusive a propriedade cruzada entre meios de radiodifusão e distribuidores de TV por assinatura.

Entretanto as maiores restrições estão colocadas para a propriedade vertical, incidindo sobre a cadeia produtiva da própria TV por assinatura. O mercado brasileiro tem características de grande verticalização, com poucos grupos econômicos que oferecem praticamente toda a cadeia ao consumidor, restringindo suas opções. Assim, como falamos anteriormente, essas restrições atuam ao mesmo tempo em benefício do consumidor aumentando sua possibilidade de escolha e da livre iniciativa aumentando a competitividade do mercado.

Desverticalizar para aumentar a liberdade de escolha.

É importante mencionar que a lei não proíbe totalmente a propriedade vertical, mas estabelece tetos de participação a fim de evitar os efeitos negativos da verticalização. Além disso, a lei estabelece mecanismos criativos de incentivo à diversidade, por meio da promoção da cultura nacional e do estímulo à produção independente, previstos expressamente no inciso II do artigo 221 da Constituição Federal.

Ao definir que uma produtora independente não pode ser controladora, controlada ou coligada a uma programadora, empacotadora ou distribuidora, a lei cria uma estrutura mais democrática permitindo que novas empresas entrem no mercado e que o consumidor tenha mais opções de escolha.

Em todo o mundo, as legislações que atuam ex-ante no controle da propriedade vertical são até mais rigorosas e eficientes que a elaborada no Brasil. Aqui, por exemplo, o empacotamento e distribuição podem e são feitos praticamente pelas mesmas empresas. Nesse contexto, o consumidor brasileiro é obrigado a escolher o pacote de canais em função da tecnologia de distribuição disponível para o seu domicílio, já que por aqui as empresas operadoras se ocupam justamente das duas atividades estabelecidas na Lei. Em localidades onde não exista, por exemplo, infraestrutura de fibra ótica, o consumidor não tem opção de contratar determinada empresa de empacotamento atrelada a essa tecnologia.

Na França a separação total entre serviços de infra estrutura e serviços de conteúdo permite que o consumidor, ao optar pelo pacote de canais de uma empresa, possa também escolher por qual via quer receber esse pacote, se por fibra ótica, satélite, cabo telefônico ou outro meio disponível, pois a distribuição está totalmente desvinculada do empacotamento. Isso uma vez mais aumenta a oferta para o consumidor porque aumenta a quantidade e diversidade de atores nesse mercado.

Em resumo, a Lei 12.485/2011 foi feita com o objetivo de tornar o mercado audiovisual brasileiro mais democrático e tem conseguido realizar esse objetivos já nos primeiros meses de aplicação da lei. Nesse ambiente, a produção nacional se torna mais robusta e os conteúdos a disposição do consumidor são mais diversos e plurais criando um novo contexto de acesso a cultura no país. A lei foi resultado de um processo de negociação cuidadoso que durou mais de quatro anos, e é resultado do maior consenso possível neste cenário. Não é à toa que ela conta com grande aceitação e enorme entusiasmo por parte de produtores e programadores que antes não conseguiam sequer se inserir neste mercado.

A resposta para as perguntas que questionam se esse novo ordenamento jurídico prejudica o consumidor, a livre iniciativa, a liberdade de escolha ou a liberdade de expressão é exatamente a mesma: Não, pelo contrário: liberdade de expressão, escolha, livre iniciativa e consumidores saem ganhando com a nova regra.